[101]前引The Sunday Times案判决,para.65。
它没有从根本上挑战文化相对主义的基础,即文化造就了价值上的差异。第三个维度是极端不正义的门槛。
位于参与者视角中心的是法官。这两个部分是有所不同的。因此,这一层面的争议点围绕的是公式能否适用于真实的案件及其在(刑法)教义学的层面上如何适用的问题。在当代法哲学中,法的效力一般在三种意义上被理解,即社会学的效力概念、伦理学的效力概念与法学的效力概念。法律科学与自然科学的任务都在于认识,就这一点而言两者并无差别。
在这里发生了这样的结果:对于同一部违背道德的制定法,法官应当适用它,而普通人却不应当遵守它。当其他的参与者(如法学家、律师或关心法律体系的公民)对于法律体系的特定内容提出支持或反对的论据时,他们最终还是会诉诸一个想要作出正确决定的法官必须如何判决。理论权威的合法性,来自于权威专业知识上的优势。
病人最终还是要根据自己的理由平衡而行动。但是,除非拥有自主的能力和条件,这种自主的生活就不可能实现。主张存在服从法律的一般义务的人,通常认为人们服从法律的理由,是因为法律如此规定的事实,因而他们主张存在一种服从法律的特殊义务。其次,他们都认为工具主义不能充分说明权威的道德地位。
义务性是法律的首要的、也是最重要的性质之一。第一,制裁只能导致审慎的服从,而不会产生服从的义务。
由于第一步所表达的道德理由依据其性质是不能排除的,而是依赖于个人的无限制的道德判断,权威与道德自主之间不存在冲突。参见[德]尤尔根·哈贝马斯著,曹卫东译,《交往行为理论》,上海人民出版社2004年版,第254-256页。因为这时他是把专家建议当作了内容依赖的理由对待,其确信不是来自于该建议是由理论权威作出这一事实,而是根据他对专家建议的内容的理性判断。第一,国民的合法性信念可能是错的,也就是说,政府虽然自己主张权威,或被其国民当作合法权威,但它并没有进行统治的道德权利。
对权威悖论的消极回应,就是利用它们的共同之处,以第一种或第三种权威概念来替代第二种权威概念,化解权威与服从的道德义务之间的紧张。不管法律在其它方面具有什么性质,法律要成为法律,都必须有能力拥有权威。或许有人认为如果权威没有发出这个指令,我就意识不到我应该去做其所指令之事,或者不会去反思做某件事情的正当理由。第三,也是最重要的,是法治与自主的价值具有内在关系。
换言之,拉兹的一般性权威理论,实际上是建立在一个社会依赖的自主概念上的。不过,依赖性命题和一般正当化命题并不限于拉兹所说的政治权威合法化的五个理由,它们也未必是政治权威合法化的充分理由,甚至未必都是必要理由。
由于道德自主反对人们根据错误的理由而行动,权威就没有道德权利要求人们服从。尤其重要的是,它未能看到道德理由和权威指令是两种不同性质的理由,权威无法真正排除个人的道德自主,因而两者之间不存在真正的冲突。
除此之外,政府对我不拥有权威。法律上的权力可以单方面改变他人的法律处境,他人****力对抗这一改变。至今为止的权威研究大致采取两种方法:一种是说明性的、社会学的(explanatory-sociological),关注的是权威产生、发展和消灭的条件和原因,以及它与其他的政治、文化和经济因素的因果联系等。但是,合法性信念本身是一个含糊的、带有心理学性质的概念。政府以制裁相威胁和实施制裁的行为在道德上就可以得到辩护。换言之,他们承认合法权威的存在,但否定权威拥有要求服从的道德权利,因而也不存在服从的道德义务。
每一个社会的善都是由特定的社会形式(social forms)所决定的。友谊和公平之所以就具有特别的意义,是因为在每一个政治共同体中,都存在一个重要的共同利益或共同目标,这就是在一个几乎对每一个实践问题都缺乏一致同意的社会,如何使共同体成为可能。
然而,权威理论在很长时间被忽视了。有许多合作涉及到不同的善以及实现这些善的各种方案,选择实现何种善或善组合,采取何种方式实现这些善或其组合,在合作各方之间存在重大争议。
一个直接的难题是:如果某一个社会不重视自主的价值,基于自主的权威理论就不能适用。制度性权威来自于制度或规则,而非个人的知识优势或非凡品格。
因为一个明智的参与者尽管在无知之幕下,出于审慎的自我利益考量,会支持引入(正义原则及)强制性规范,但在具体执行时又会通过秘密偏离这些规范破坏这一平衡,以实现个人利益的最大化。[59]3,优位性命题(the preemptive thesis):权威要求实施某一行为这一事实,就是实施该行为的理由。初步看上去,菲尼斯所谓的九个要求很难与工具主义的实践理性观念区分开来。换言之,政府只有在对我进行威胁或实施制裁时,才对我拥有行动的权威。
[72]通过这两种技术,法律就能发挥它在促进合作方面所具有的工具性价值。拉兹认为服从法律的理由要么是出自审慎的考虑,要么来自个人的道德判断,实际上否定了法律以排他性的方式影响人们的实践推理的可能性。
前者回避拥有权威究竟意味着什么这一核心问题,后者取消了服从法律的道德义务。其次,法律的体系性公平只具有否定性的价值,不足以单独产生服从法律的道德义务,而是取决于它所服务的目的。
相反,任何一个普通人都知道无论靠那一边行驶都一样好。至今为止人们已提出各种理论,比如示范、承诺、禁反言、支持正义政府的义务等,说明存在服从法律的一般义务的一般条件。
[70]所谓被保护之理由,是指某些事实既是某一行为的理由,又是忽视冲突理由的排他性理由。只有结合第一步和第二步,才能有效地推导出第三步。权威可以发出一个要求合作的指令,解决囚徒困境。探讨该问题就是要追问是否存在某些前提条件,只要满足了这些条件,所有的法律主体在任何情形下都应该服从法律。
拉兹的实践理性概念包含了两种不同的内涵。回应这一权威悖论的消极策略,试图取消服从权威的道德义务问题,因而不是解决难题而是回避了难题。
但是,菲尼斯也承认,服从法律的道德义务不是绝对的。这就要求权威找到一种有效的手段用来促进友谊和公平这两种善。
但是,当国家要求我纳税时,即使我不想这么做,而且我相信这样做不会受到处罚,我也会缴纳税款。[32]因此,以审慎的自我利益为基础的论证,不能说明权威的道德性的来源问题。